导语：聚众犯罪的转化犯问题在我国具体的刑法适用中广泛存在，也成为刑事司法实务中的疑难问题，本文从转化犯的概念和特征出发，分析司法实务中存在的转化犯认定中的疑难问题，有利于在司法实践中更好的分析具体案情，做到定罪量刑的准确。
一、转化犯的概念
从我国目前的司法解释和司法实践上看，转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更加严重的犯罪，从而应当以转化后的犯罪定罪或者应当按法律拟制的某一犯罪论处的情形。”豍其中也就包括非罪向罪的转化。例如：根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条有关于转化型抢劫的规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照《刑法》第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚；（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。”而司法实践上，由于上述司法解释的规定，也大量存在非罪行为转化为犯罪的情形。
关于转化犯的特征，也有多种观点。第一种观点认为，“转化犯应当具有三个方面的特征，一是转化犯必须是刑法明文规定的犯罪类型或者形态。转化犯是以特定的法律表述形式，规定本条的犯罪必须依照另一条文的犯罪定罪处罚，转化犯必须由法律特别规定是其得以成立的外部条件。二是转化范围的特定性。即转化犯是非罪（一般违法行为）向罪的转化，此罪向彼罪的转化，轻罪向重罪的转化。三是转化条件的法定性。转化犯的成立是以特定的条件为基础的，罪向非罪的转化、此罪向彼罪的转化都必须具备法律明文规定的条件。”
二、聚众犯罪中的转化犯
关于聚众犯罪的转化犯，有学者认为，“罪数判断标准是构成要件标准说，即确定罪数的标准应当是所符合的犯罪构成的个数。行为人的犯罪事实符合一个犯罪构成为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。在聚众犯罪中，行为人在实施聚众危害行为的同时，又实施了其他犯罪行为，符合两个以上犯罪构成的，应当以数罪进行并罚，但是如果其他犯罪行为与聚众犯罪之间具有手段行为与目的行为或者方法行为与结果行为的牵连关系，构成聚众犯罪与其他犯罪之间的牵连犯，应当按照牵连犯择一重罪处断。”豏我国现行《刑法》规定和司法实践出现的典型聚众犯罪的转化犯有第289条规定的“聚众‘打砸抢’”行为和292条规定的聚众斗殴罪的转化问题。
（一）聚众“打砸抢”的转化犯
我国《刑法》将聚众“打砸抢”规定在妨害社会管理秩序罪中，本条并没有规定为一个单独的罪名，对于“打砸抢”行为具体罪名的认定，需要依照行为人实施的具体行为的具体后果分别确定故意伤害罪、故意杀人罪或是抢劫罪。从其实质来看，上述立法属于我国刑法中的聚众犯罪转化犯的一个典型规定，由聚众“打砸抢”行为向故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪成立转化犯，属于从一种罪向另一种罪的转化。所谓聚众“打砸抢”，是指首要分子聚集多人，实施“打、砸、抢”的行为。其具体表现为两个方面，一是“聚众”，即就是首要分子聚集多人实施的行为；二是具有“打砸抢”的客观行为，即行为人针对人或者财物实施的暴力殴打、抢劫财物、毁坏财物等行为，此时对“打砸抢”行为不单独定罪，而是以行为人在聚众“打砸抢”中造成的后果予以定罪量刑。在司法实践中，有以下问题需要解决：
1．聚众“打砸抢”致人伤残
这里的核心问题是在聚众“打砸抢”中是否包含致人轻伤的情形。根据《刑法》第289条规定“致人伤残的”依照《刑法》第234条以故意伤害罪定罪量刑。根据2002年12月1日公安部颁布的《交通伤残等级鉴定标准》的规定“因道路交通事故损伤所致的人体残废包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失。”并根据不同的伤残情况评委为一至十级。但在司法实践中，一般对于故意伤害轻伤案件，仅作法医学鉴定；而只有对以经法医鉴定为重伤的，才要求出具相关的伤残等级鉴定。故一般在刑事司法实践中，“致人伤残的”一般仅指致人重伤的才构成。
所以笔者认为，从转化犯具有的轻罪向重罪转化的趋重性特征上看，在聚众“打砸抢”中致他人轻伤的行为不应当转化为故意伤害罪，因为故意伤害的法定刑为三年以下有期徒刑，而聚众“打砸抢”的行为无论是触犯了《刑法》第290、291条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪还是聚众扰乱公共秩序、交通秩序罪，其法定刑都和故意伤害规定的法定刑相当，甚至更重，此时，以故意伤害对其行为进行处罚并不符合聚众犯罪中转化犯趋重性的特征，也利于准确、有效的打击犯罪。所以，对于聚众犯罪中故意伤害致人轻伤的情形不应直接转化为故意伤害罪，而是应当优先考虑以其他的聚众性犯罪予以定罪量刑；只有在其行为不符合其他聚众犯罪的犯罪构成的情形下，才可以直接根据《刑法》第234规定以故意伤害（轻伤）对该行为定罪量刑。
2．聚众“打砸抢”中毁坏或者抢走公私财物的问题分析
这里的核心问题涉及聚众毁坏财物时是否转化为故意毁坏财物罪、聚众哄抢公私财物时是否转化为聚众哄抢罪、聚众犯罪时是否对一般的参与人员进行处罚。根据《刑法》第289条规定“毁坏或者抢走公私财物的，对于首要分子”依照《刑法》第263条以抢劫罪定罪量刑。但笔者认为，对于聚众“打砸抢”中故意毁坏公私财物时，可以直接根据《刑法》第275条规定的“故意毁坏财物罪”定罪量刑，因为对于聚众“打砸抢”中故意毁坏公私财物的行为，由于行为人实施该行为时更多的是一种发泄，并没有“非法占为己有”的主观目的，此时如果转化为抢劫罪，并不符合抢劫罪中“以非法占有为目的”主观方面的犯罪构成，所以一概以上述规定处理并不符合我国的刑法理论。
对于聚众“打砸抢”中抢走公私财物的行为，虽然有学者认为应当根据《刑法》第268条规定的“聚众哄抢罪”定罪量刑。但笔者认为，由于“聚众哄抢罪”财物和故意毁坏财物两者之间在主观目的上截然不同，聚众哄抢财物行为在主观上具有“非法占有的目的”，该行为也同时符合抢劫罪的犯罪构成，而由于聚众哄抢财物罪的最高刑为有期徒刑10年，而根据《刑法》第263条规定的抢劫罪则最高则可以判处死刑，所以根据转化犯具有的轻罪向重罪转化的趋重性特征上看，为严厉打击该类犯罪中其组织、领导作用的首要分子，对于该类行为应适用《刑法》第263条的规定转化为抢劫罪。同时，上述条文中明确规定只有“首要分子”适用转化犯的规定，对于一般参与人员，并不适用相应的转化犯的规定，此时，可以直接适用《刑法》第268条规定的“聚众哄抢罪”定罪量刑。
（二）聚众斗殴罪的转化犯
我国《刑法》第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。刑法界一般认为“这是一种转化犯的立法例，是最为典型的聚众犯罪的转化犯。”
1．聚众斗殴罪转化犯的条件
本罪规定在我国刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，侵犯的客体是社会公共秩序，最高法定刑为有期徒刑10年。一般认为，所谓“聚众斗殴”，是指双方或者多方人数均在三人以上以暴力手段的相互攻击人身的行为，聚众斗殴罪本身包含了致人轻伤的结果。但是，在当聚众斗殴罪中实施了暴力致人重伤或死亡等超出正常的“聚众斗殴”的范畴时，由于该罪和故意伤害（重伤）、故意杀人罪中的主观上具有对他人身体进行伤害的主观故意，但其行为的结果和危害程度已经超出了聚众斗殴罪所能涵盖的范围，造成了致人重伤或死亡危害结果，此时构成聚众斗殴转化犯的前提条件。
2．聚众斗殴中转化犯主体的认定
根据《刑法》第292条的规定，聚众斗殴罪的主体仅限于首要分子和积极参加者，对于聚众斗殴中转化犯的主体条件应当是基本罪的犯罪主体，即只可能是聚众斗殴的首要分子或积极参加者，而不包括一般的参与者。对于聚众斗殴中的“首要分子”，由于其在聚众斗殴中起着组织、领导作用，参照据《刑法》第26条第三款的规定，对于首要分子应当按照集团所犯的全部罪行处罚，所以首要分子自然应当根据上述规定，对他人的重伤、死亡结果承担相应的刑事责任，转化为故意伤害罪或故意杀人。而对于“积极参加者”而言，就并非所有的人都应当适用转化犯的规定，因为对于“积极参加者”而言，其参与的仅仅是一般意义上的“聚众斗殴”的行为，而“聚众斗殴”本身并不包含致人“重伤、死亡”的情形，其他人员或者“首要分子”实施的致人重伤或者死亡的行为明显超出了“积极参加者”的主观认识范围，所以司法实践中，对于“积极参加者”一般只对直接致人重伤或死亡行为人以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；而对于没有直接实施上述行为的“积极参加者”只能以聚众斗殴罪定罪量刑。