一、行政自由裁量权的存在、错位及负效应
何谓行政自由裁量权？各学者的解释不尽一致。有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”（注：王岷灿：《行政法概要》，1983年出版的统编教材。这是该书对行政措施分类时指出的，可以说是我国对自由裁量权慨念的最早表述。）有学者认为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力。”（注：朱新力：《行政法学原理），浙江大学出版社，1995年版，第258页、264页。）有学者认为“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由块定以作出公正而适当的具体行政行为的权力”（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，载《行政法学研究》1998年第2期，第29页。）等等。从各学者的表述中不难看出，他们对自由裁量权的实质理解是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，便宜行使的权力。（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨），载《行政法学研究》1998年第2期，第27页。）但对行政自由裁量权概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的将自由裁量权限于执法领域，有的则没有这样明确的规定。笔者将行政自由裁量权限定在行政执法领域内，将其运行作为一种具体行政行为加以研究。从这个意义上来说，行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权。即对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。
现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大。不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：
1.自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。我国许多法律法规都赋予行政权力主体可以根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式、自由作出决定，其立法的目的及一条重要原则是合理和公正，法律法规要求行政主体的处罚措施合理地施加于相对人，做到标准基本统一，结果基本合理公正。但由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。
2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。法律法现根据社会和行政管理的需要，赋予行政主体在法定范围、幅度和种类内有自由选择和决定的权力，除提高行政效率外，使社会生活形成一种比较稳定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。更有甚者，个别公务员根据受贿钱财、敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节、后果却作出截然不同的具体措施，明目张胆地滥用自由裁量权。
3.拖延履行法定职责。我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为：二是行政保护行为。对于这两类行为中，法律法规的时限规定，有的明确，有的含糊，但无论哪种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1.不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。2.造成社会秩序新的破坏。因为行政主体的运权后盾国家行政权是伴随国家强制力实施的，行政主体的运权手段可采取强制性措施。所以，行政主体面对无抵抗能力的行政相对大（事实上法律也不允许抵抗附着国家强制力的行政行为），其滥用权力的行为是很容易实现，从而造成行政相对人的人身权、财产权的破坏，而这种破坏的威力和后果都会超过行政相对人的违法行为。即”如果共同体有了罪过，它的罪过将大于其成员所犯罪的总和。”（注：［英］梅因：《当代法》，商务印书馆，1959年版第73页。）3.助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断、专横、随意，执法偏离公正、公平、公开的轨道，为所欲为，给群众留下极坏的印象。4.滋生腐败，影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”（注：游振辉：《论行政执法中的自由裁量权），载《中国法学》，1990年第4期。）当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。“行政赋权行为的功能是创制权利”（注：毛光烈：《论行政合理原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》（人文科学版），1999年第1期，第16页。）。有些自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，投机钻营，个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。
对行政自由裁量权的滥用，一些学者都提出了法律控制：有从行政法治原则（行政合法原则、行政合理原则）角度阐述的；（注：毛光烈：《论行政合理原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》（人文科学版），1999年第1期，第16页。）有从司法监督，行政程序法控制等角度论证的；（注：芮守胜：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《甘肃社会科学》，1998年第3期。）也有从行政程序法的某项原则的价值角度研究的；（注：傅国云：《公平在行政自由裁量权中的价值定位及其实现》，载《行政法学研究》（京）1998年第2期。）等等。可以说，对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。笔者认为行政自由裁量权的行使，除了理所当然地遵循行政法治原则，接受司法监督外，在法律控制中，对如何突出行政程序控制的研究，应具有更加重要的意义。
二、行政程序在行政自由裁量权运行中的价值体现
如前所述，行政自由裁量权是行政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。正如英国法学家威廉·韦德所说，“在公法中没有不受约束的自由裁量权，……绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似信托，而不是无条件的授予。”（注：威廉·违德：《合理原则》，李相如译，载《法学译丛》1991年第6期。）同时，自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注：游振辉：《论行政执法中的自由裁量权》，载《中国法学》，1990年第4期。）行政自由裁量权的运行态势表明，行政自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”（注：越永行：《行政权力运行与行政程序），载《现代法学》1999年第20卷第3期，第8O页。）“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和（任意）裁量。”（注：季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。）这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。
要正确理解行政程序在行政自由裁量权运行中的价值体现，必须正确理解和把握行政程序的概念。迄今为止，对行政程序的内涵尚未有统一的说法。国内基本上有三种观点：一是以应松年教授为代表，认为行政程序贯穿行政行为（包括行政立法、行政执法和行政司法）的全过程，包括事先、事中应遵循的程序及事后的补救程序（行政诉讼及其中的一部分）。（注：应松年：《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社，1992年版，第221页。）二是认为行政程序即行政诉讼程序，“程序法为诉讼活动所专有。”（注：王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年版第18页。）三是认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和，这是国内较一致的看法。在国外也有三种说法：一是认为行政程序就是行政诉讼程序，把行政程序等同于行政诉讼程序。二是认为行政程序包括行政行为程序和行政救济程序。三是认为行政程序是行政机关行使行政权所遵循的法定程序。（注：张晓光：《现代行政程序价值的透视》，载1998年《浙江省委党校学报》。）从中可以看出，国内较一致的行政程序概念的内涵外延与国外的第三种观点相近似。笔者认为，第三种观点对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此观点论证行政程序在行政自由裁量中的价值体现。
行政程序在行政自由裁量中的价值体现主要表现在：
1.行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规制行政自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体在选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任。另一方面，作为权利客体的行政相对人，有权要求行政主体按法定之程序顺序行为，从而从反方向督促行政主体合理行使自由裁员权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力客体的义务，以防止行政主体滥用行政自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。
2.行政程序是保障相对人权利的关键。行政程序不仅对控制行政主体滥用行政自由裁量权起作用，而且也为行政相对人判断权利是否被侵犯、义务是否被加重提供依据。行政自由裁量权的运行势必作用于行政相对人，在理论上说，行政权力运行结果与行政权力本质是相适应的，即权力与权利是一致的。但由于行使自由裁量权的行政工作人员在认知能力与操作经验等方面有差异，决定了其所选择的手段、范围、方法等与相对人的客观事实不相适应，行政相对人的权益存在潜在的被侵害性。在这一过程中，行政程序为行政相对人提供了重要的标尺。应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。
3.行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量实现公正、公平的保障，“公平理念使行政主体及其行政人更明确行政裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。”（注：傅国云：《公平在行政自由裁量权中的价值定位及其实现》，载《行政法学研究》（京）1998年第2期。）从表现或局部或阶段来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权。这样不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当性行政程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。“实际上，行政法治，行政程序和行政效率三者是相统一的，有程序的效率，才是有保障的效率，才能实现有效率的法治。”（注：黄贤宏：《行政法与行政程序》，载《江汉论坛》1999年第7期第19页。）
应该说明的是：不是任何一个行政程序都有上述之价值体现。行政程序有好有坏，人们在设定行政程序规则时，应该确立一定的标准，设定具体的内容。“现代的程序规则应当与现代的民主精神相吻合，与现代的人文科学精神相吻合，与国家的整体目标相吻合，（注：江必新：《用程序捍卫公平正义》，载《新华文摘》1999年第10期第14页。）即必须是正当程序。
三、合理规范自由裁量权运行的程序
任何行政权的行使都不能脱离一定事实上的方式、步骤和时限构成的时空范围。因此，没有行政程序就不存在行政权的具体运作。自由裁量权的行使要遵循程序公开和公平的原则。在现代法治国家中，行政程序的表现形式多种多样，每一种程序的作用是不同的、总结国内外行政程序制度，以下几类程序制度对督促自由裁量权的公正、合理行使有着重要作用。
1.情报公开制度。所谓情报公开制度，是指凡是涉及行政相对人权利义务的，只要是不属于法律法规规定应予保密的范围，都应一律向社会公开，依法允许公众查阅、复制。美国、澳大利亚等国在法律上对情报公开制度都作了相应的规定，如情报公开的范围、形式等。我国的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。
情报公开制度公开了行政主体据以作出行政决定的相关材料，使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制行政自由裁量权的滥用和腐败的产生。
2.中立制度。“任何人不得当自己的法官，这是英美司法的古老信条。”（注：胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第74页。）这也是英美普通法上最基本的程序规则。因此，当公务员在执行公务行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。我国行政立法借鉴这一法例，将这一程序规则引入行政立法，并作为行政执法的原则。如《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定，执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避。
中立制度的价值在于防止偏私，保障公正，既保障实体的结果公正，又保障程序的形式公正。
3.告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政主体作出影响行政相对人权益的决定时，应当告知行政决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。许多国家的行政程序法都规定了这项制度，如《葡萄牙行政程序法》第55条、124条，日本《行政代执行法》第3条，《行政程序法》第14条，荷兰的《基本行政法典》第31条等等。（注：姜明安：《行政的现代化和行政程序制度》，载《人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》，1998年第3期，第65-72页。）我国的《行政处罚法》也明确规定告知及说明理由制度，该法第31条及第39条规定，行政主体在作出行政处罚决定之前，应告知相应行政处罚决定的事实、理由及依据，告知行政相对人依法享有的权利，并载明在行政处罚决定书中。
该项制度可以尽可能地防止行政主体不当行政行为的发生。
4.听取意见制度。行政主体拟实施的行政行为，如果涉及到某一行政相对人，必须事先征求意见。同样，行政主体在实施自由裁量行政行为时，应认真听取行政相对人的意见，并加以认真、充分地考虑。如果没有听取意见，而是随意裁量，且损害了行政相对人的利益，这是不公正的。为此，许多国家的行政法都规定了这一制度。如德国《行政程序法》第58条，日本《行政程序法》第13条等等。（注：姜明安：《行政的现代化和行政程序制度》，载《人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》，1998年第3期，第65-72页。）我国《行政处罚法》第32条规定，行政主体对行政相对人实施行政处罚时，相对人有权进行陈述和申辩，行政主体应认真听取，核实行政相对人提出的事实、理由和论据，采纳成立的意见。行政主体不得因当事人申辩而加重处罚。
此项制度的设定能够最大限度地避免行政错误的发生，保证行政自由裁量的合理性。
5.职能分离制度。职能分离制度系调整行政主体内部的机构和人员之间的关系。该制度要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员掌管和行使。我国《行政处罚法》规定了行政主体行使调查权能的工作人员与主持听证程序的工作人员相分离，实施处罚决定的行政主体与进行收缴罚款的机构相分离的制度，明确了行政处罚案件的调查人员不得主持听证会，作出罚款决定的行政主体及其工作人员不得自行收缴罚款，除某些当场罚款外。
建立职能分离制度的目的是为了扼制腐败和预防权力滥用，以权力制衡权力。
6.时效制度。该制度是指法律法规对行政主体实施行政行为的时间限制。’在行政效率几乎成为行政活动生命的当今社会中，各国在行政程序立法中都毫无例外地在行政程序各阶段规定了时效、时限、期间的内容，明确了违反时效的法律后果，我国《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条。可见，时效制度在行政活动中的重要性。
除上述制度外，不单方接触制度、教示制度等都对行政自由载量权的滥用起着控制作用。应该说，规范行政行为的各种程序，对制约自由裁量行政行为或多或少地起着作用。行政程序是防止行政自由裁量权滥用的一个重要法律控制要素。
四、有效控制自由裁量权运行的关键
1.行政程序法制化。行政程序的控权功能是客观存在、有目共睹的。但是，如果不将行政程序上升为法律规范，那么行政程序将失去权威，行政程序的公正价值也难以实现。在当今社会，行政程序法制化已成为时代的呼唤。
自20世纪80年代以来，人们对行政程序和行政程序立法工作的重要性的认识日益加深。近几年来，《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政复议法》等法律的相继出台，也充分表明了国家对行政程序法制化的重视。但我国目前行政程序法制化的状况远未达到法治的要求。具体表现在：(1)行政程序立法不统一。往往是一部法律一个程序。(2)行政程序立法不完整。如某些程序法律规范缺乏违反程序之法律责任的规定，某些程序法律规范则没有建立起保障公民权益的机制等等。(3)行政程序立法滞后。许多行政行为缺乏与之相配套的程序规范等等。这些状况客观上为自由裁量权的恣意行使提供了方便。为此，在我国走向法治化的进程中，为使行政自由裁量权的运行遵循统一的程序规则，必须规范程序，建立起系统、完整的行政程序法体系。在现有行政程序法律规范的基础上，加强吸收、创新，以制定一部统一的程序法典。
2.充分保障相对人的权利。
对权利的确认和保护是法律调整社会关系的根本宗旨，“法律规则的首要目标是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。”（注：彼得斯坦、约翰香德著，王献本译：《西方社会的法律价值》（中译本），中国人民公安大学出版社，1990年版，第14页。）
如前所述，行政自由裁量权的行使极易造成行政相对人的权益受损。为了保护行政相对人的合法权益，控制滥用自由裁量权，许多国家在行政程序规范中设置了情报公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等等。我国的一些法律法规中也规定了行政相对人的程序权益。如陈述权、申辩权、要求行政公开权、请求举行听证权、行政救济权、司法救济权等。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的社会力量，以抗衡行政自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，遏制由滥用权力而异化腐败状况的发生。